hukuk devleti, haysiyet rejimidir. haysiyetli insanlar, haysiyetli kurumlar gerektirir. her bireyin, toplumda yaptığı iş vesilesiyle dahil olduğu meslek grubunun saygınlığını, statüsünü dert edinmesini; kendi meslek grubunun çıkarlarını önemsemesini ve önceliklendirmesini gerektirir. kendi meslek grubuna veya kurumuna haksızca bir hakaret geldiği zaman, kimden gelirse gelsin karşı durmasını gerektirir. icabında, ibni haldun'dan ilhamla denilebilir ki, bir meslek asabiyyesi geliştirmeyi gerektirir.
bu meslek dayanışması, meslektaşını haksızlık yapmasına rağmen ne pahasına olursa olsun korumayı değil, bir bütün olarak mesleğinin aşağılanmasına yol açan hiçbir tavra müsamaha göstermemesini gerektirir. bu toplumda taksicilerdeki dayanışma kimsede yok belki, ama onların dayanışması da şer ortaklığı resmen. yani bizdeki dayanışma, mesleğin aşağılanmasını dert edinmekten ziyade, sadece rekabetten muaf tutulmuş kazanca odaklı bir dayanışma oluyor en fazla. beyaz yaka mesleklerde o bile yok doğru düzgün, görece pek çok meslek grubuna göre daha iyi denebilecek avukatların hali bile ortada.
yargıtay'ın bu kararı, sadece aym'yi değil, bir bütün olarak anayasayı ve tbmm başta olmak üzere bütün kurumları ilga etmek, aşağılamak, hiçe saymak demek. bu bir "hukuksuzluk" değil, burada "hukuka aykırı" bir karar yok, daha öte bir şey var. yani şimdiye kadar yıllardır bahsettiğimiz hukuksuzlukların yeni bir örneği değil bu, artık başka bir aşamaya geçtik. hukukçu olmayan kaç tane insan durumdaki saçmalığı ve özgünlüğü ne derece idrak edebiliyor bilmiyorum, hukukçular açısından bile adını koymak kolay değil, çünkü geçtim bu ülkeyi, dünya hukuk tarihinde bir örneği olduğunu pek sanmıyorum, bir ülkede temyiz mahkemesinin anayasa mahkemesi kararına "uyulmamasına" dair bir yüksek mahkeme kararı ilk kez veriliyor olmalı, bu açıdan dünyada bir ilk gerçekleşti muhtemelen. yani böyle bir karar türünü literatüre geçirmek de bir başarı addedilebilir belki.
bakın gerçekten abartmıyorum, durumun vahametini düşündürmek için olduğundan azıcık bile olsa büyük göstermeye çalışmıyorum.
hukuk, nihai tahlilde, oynadığımız bir oyun. bir sürü hayvanı olarak, bir arada yaşayabilmek için ürettiğimiz, ve işe yaraması için hep beraber inanmamız gereken bir mit. teknik olarak, futboldan çok bir farkı yok. futbolcular faul yapabilirler veya oyun kurallarına aykırı olarak topa elle dokunabilirler, hakem bunu engellemek için var. hakem de yanlış bir karar verebilir, ve fakat bu durumda bile kararları bağlayıcıdır, yan hakem kalkıp da "hakemin kararına uyulmamasına" dair bir karar veremez. yan hakemin arkasına siyasi bir irade alıp böyle bir karar vermesi, oyun kurallarına aykırılık değil, oyunu tümden iptal etmek demek, oyunun temelini dinamitlemek demek; kendi iktidarının da anayasal meşruiyetini tamamen ortadan kaldırmak pahasına oyunu artık hiç, zerre kadar umursamadığını dosta düşmana, kendi kitlesine, muhalif kitleye, bütün dünyaya ilan etmek demek. yani hiçbir zaman bu oyuna inanmamış olsa bile, artık oyunun en azından bazı temel kısımlarını yalandan bile olsa umursuyormuş gibi görünme zahmetine dahi artık tenezzül etmiyor olmak demek.
aym kararlarının bağlayıcılığı, anayasa 153/6 uyarınca tartışılabilir bir şey değil. yani yargıtay da dahil olmak üzere herhangi bir mahkeme veya devletin herhangi bir kurumu, aym'nin yanlış, hukuka aykırı, saçma sapan bir karar verdiğini düşünse bile, yapabileceği hiçbir şey yok, herkes aym kararına uymak zorunda. öncelikle bunu netleştirmek lazım. buna aykırı bir şey söyleyen hiç kimse hukukçu olamaz, bakın çok açık ve net söylüyorum, size ömürlük garanti veriyorum, aym kararına uyulmayabileceğini iddia eden, yargıtay'ın haklı ve doğru bir karar verdiğini iddia edebilen hiç kimse hukuken ciddiye alınamaz. yargıtay'ın kendisinin dahi sürüyle kararı vardır, aym kararlarının bağlayıcılığını vurgulayan. girin yargıtay karar arama sitesine aratın.
eğer aym kararı beğenilmiyorsa, ortada ciddi bir sorun olduğu düşünülüyorsa, hukuk oyununun sürdürülmesi için yapılması gereken tbmm'nin anayasayı veya ilgili kanunları değiştirmesidir. bu durumda bile, mesela can atalay aleyhine bir mevzuat değişikliği yapılması durumunda, geriye yürüyemez ve aym kararını ortadan kaldıramaz, sadece ileriye yönelik etki yaratabilir.
bu konuyu netleştirdiysek, gelelim aym kararının hukuki tartışmasına. yani bu karar yanlış da olsa uyulmak zorunda dedik, yargıtay bu kararın yanlış olduğunu ileri sürerek uyulmamasına dair bir karar veremez dedik, bu açıdan yargıtay kararının ciddiye alınabilir hiçbir tarafı yok, ama yine de bu garabetin nasıl ortaya çıkabildiğini merak eden, soran arkadaşlar var, aym kararı hukuken yanlış mıdır, buna dair de bir şeyler söyleyelim.
yargıtay'ın bu kararı sadece aym'ye değil, yasama organına da bir küfür niteliğinde. niçin böyle olduğunu tane tane anlatmaya çalışayım.
1. can atalay hakkında, gezi davasında tck 312'den 18 yıl hüküm verildi. bu zaten apaçık hukuksuz bir karardı, ama bu kısmı geçelim, mevzu açısından bir önemi yok. karar yargıtay'ın önündeyken, can atalay vekil seçildi, bunun üzerine yasama dokunulmazlığını düzenleyen anayasa 83. madde kapsamında durma kararı ve tahliye talep edildi, bu talep reddedilince de aym'ye bireysel başvuruda bulunuldu. (ilgili anayasa ve kanun maddelerini kopyalayıp yapıştırmak zor geliyor şu an kusura bakmayın lütfen, bir yan sayfaya anayasayı ve tck'yı açıp oradan bakıp dönerek ilerleyebilirsiniz)
2. başvuru aym önündeyken yargıtay cezayı onadı ve kesinleştirdi, bir ay sonra da aym hak ihlali kararı verdi. 6216 sayılı kanunun 50/2 maddesi kapsamında, ilk derece mahkemesine yeniden yargılama yapıp durma kararı vermesi ve tahliye etmesi için dosyayı gönderdi. istanbul 13. ağır ceza mahkemesi, aym kararını açıkça hiçe sayarak yani anayasayı ihlal ederek topu yargıtay'a attı, yargıtay da malum kararları verdi iki defa üstüste.
3. peki neye dayanarak verdi? mevzunun özü şu: anayasanın 83/2. maddesi, yasama dokunulmazlığının iki istisnasını sayıyor, bak bunu kopyalayayım: "ağır cezayı gerektiren suçüstü hali ve seçimden önce soruşturmasına başlanılmış olmak kaydıyla anayasanın 14 üncü maddesindeki durumlar bu hükmün dışındadır."
4. peki 14. madde ne diyor? hadi onu da kopyalayayım:
"anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbiri, devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamaz.
anayasa hükümlerinden hiçbiri, devlete veya kişilere, anayasayla tanınan temel hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya anayasada belirtilenden daha geniş şekilde sınırlandırılmasını amaçlayan bir faaliyette bulunmayı mümkün kılacak şekilde yorumlanamaz.
bu hükümlere aykırı faaliyette bulunanlar hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir."
5. son fıkrada ne diyor? bu hükümlere aykırılığın müeyyideleri, kanunla düzenlenir. bu aynı zamanda, anayasa'nın 13. maddesinde de vurgulanan bir ilke:
"temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. bu sınırlamalar, anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
6. şu an belki bütün hukuk fakültelerinin anayasa ve idare hukuku derslerinde kitapları okutulan kemal gözler hocanın da sık sık vurguladığı gibi, hukukun en temel ilkelerinden biri: hürriyetin kaide, sınırlamaların istisna olmasıdır. kaideler geniş, istisnalar dar yorumlanır. yani aksi kanunla öngörülmedikçe bütün davranışlar serbesttir. davranışları sınırlayan kanun maddeleri de, mümkün olduğu kadar dar yorumlanır, yani kapsamı daraltılır. yine bu sebepten, ceza hukukunda kıyas yasağı vardır; yani açıkça yasaklanmayan bir fiil, yasaklanan bir başka fiile benzetilerek yasaklanamaz. mesela "sokakta emeklemenin cezası üç aydan bir yıla kadar hapistir" diye bir tck maddesi olsa, bu maddeye dayanılarak sokakta amuda kalkarak yürümeye ceza verilemez, "ha emekleme ha amuda kalkma" diye kıyas yapılamaz. hürriyetleri sınırlandıran kanunlar, bu yüzden alabildiğine dikkatli bir şekilde, tamamen öngörülebilir hazırlanmalıdır.
7. işte bu yüzden aym, daha önce ömer faruk gergerlioğlu ve leyla güven kararlarında, anayasa 83. maddenin gönderme yaptığı 14. maddenin kapsamına giren suçların açıkça belirlenmesi için bir kanun yapılması gerektiğini, bu konuda bir kanun boşluğu olduğunu tespit etti. dedi ki, anayasanın bu maddesinin öngörülebilir olması için bir kanuna ihtiyaç var, zaten maddenin kendisi de bunu belirtiyor, kanunla düzenleyin beni diyor.
8. yargıtay'ın kendisi de daha önceki kararlarında bu aym kararı doğrultusunda karar vermişken, can atalay dosyasında birden fikir değiştirdi, anayasanın 14. maddesi açısından kanun boşluğunun yargı kararlarıyla doldurulabileceğini iddia etti.
9. bu bir kere 14. maddenin kendisini ihlal, çünkü tekrar ve tekrar söylemek gerekirse, maddenin kendisi kanunla düzenlemeyi emrediyor. "tbmm bu konuda bir kanun yapmadı, bu durumda teröristler bu maddeden yararlanabilir, öyleyse ben bu boşluğu inisiyatif alarak doldurabilirim." diyemezsin, yok böyle bir hakkın ve yetkin. çünkü anayasa 6. madde diyor ki:
"egemenlik, kayıtsız şartsız milletindir.
türk milleti, egemenliğini, anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.
egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. hiçbir kimse veya organ kaynağını anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz."
yani anayasanın sana vermediği bir yetkiyi, sen inisiyatif alarak kendine hak göremezsin. eğer senin bu hakkın varsa, ben de dahil herkes, her kurum, kafasına göre boşluk gördüğünü iddia edip hukukun etrafından dolanabilir, yeni delikler açabilir, kendisine hukuki bir temeli olmayan hak ve yetkiler bahşedip herhangi bir durumda inisiyatif almaya kalkabilir. yani oyunu bitirmiş olursun, kamu düzenini, bizzat devletin kendisinin varlık zeminini tamamen ortadan kaldırmış olursun. mızıkçılık yapmayı, bütün oyun arkadaşlarına hakaret etmeyi norm haline getirmiş olursun.
10. yargıtay kararı bak bir başka anayasa maddesini daha ihlal ediyor: bir de 13. madde vardı, temel hak ve hürriyetleri ancak kanunla sınırlayabilirsin diyen. yani suçta ve cezada kanunilik ilkesi olmadan bir hukuk düzeni kuramazsın, bırak hukuk devleti olmayı, kanun devleti bile olamazsın. nitekim değiliz.
11. yargıtay bu ilkeyi ihlal ederek sadece aym'ye değil, meclise de hakaret ediyor dedim, nasıl ediyor? aym kararına uyulmamasına dair verdiği ve üstüne aym üyeleri hakkında suç duyurusunda bulunabildiği kararında, meclise de talimat veriyor, "sen benim kesinleşme kararıma rağmen hala gereğini yapıp can atalay'ın vekilliğini düşürmedin, şimdi hemen yolluyorum tekrar ivedilikle yerine getir." diyor.
12. hukuk haysiyet rejimidir dedik, işte burada devreye girmesi lazım: tbmm başkanı'nın çıkıp kürsüye vurması lazım, iktidar ortağı partilerin vekilleri de dahil olmak üzere bütün milletvekillerinin ayaklanması lazım, yargıtay'a "sen kimsin yahu?" demesi lazım açıkça, "sen kim oluyorsun da kendi başına anayasa mahkemesini ilga edip, bana da tebliğ ediyorsun? bırak ben kendi kararımı vereyim değil mi? anayasayı ihlal etmeye karar vereceksem bile, buna senin zorunla değil, bırak kendi irademle karar vereyim." demesi lazım bir nevi. sen aym kararlarının bağlayıcı olmadığına hükmettin ok, ama şimdi benim önümde hem senin kararın var hem aym kararı var, ben hangisine uyacağıma bırak da kendim karar vereyim demesi lazım en azından.
13. elbette tbmm'nin de yapması gereken, hiç tartışmasız bir şekilde, anayasanın 153/6. maddesinin kendisini de bağladığını gözeterek, aym kararına uymaktır. ve derhal anayasa 14. maddenin içeriğini öngörülebilir kılmak için kanun yapmaktır. eğer aym kararının yanlış olduğunu düşünüyorsa bile yapması gereken budur, bu yanlışlığı düzeltmenin başka hukuki bir yolu yoktur.
14. tbmm dışında derhal bir şeyler yapmakla yükümlü olan iki kurum daha var: hsk ve yargıtay başkanlar kurulu. istanbul 13. ağır ceza ve yargıtay 3. daire üyeleri hakkında şimdiye kadar çoktan soruşturmaları başlatıp bitirmiş olmalılardı.
14. ama hiçbir kurum artık görevini yapamıyor, yapmıyor. hiçbir kurum, hiçbir meslek asabiyyesi göstermiyor.
bugünlere bir anda gelmedik elbette, aym'nin bizzat kendisinin de verdiği sürüyle yanlış karar ile geldik. her şeye rağmen, türkiye'nin geçtim hukuk devleti olmayı, kanun devleti olmakla arasındaki bağı yalan yanlış dahi olsa tutmaya çalışan tek kurum aym idi. o da uzun zamandır can çekişiyordu, bir şey değişmezse yakın zamanda tamamen hakkın rahmetine kavuşacak. stallone abimizin bir dağcılık filmi vardı, filmin başında bir arkadaşını uçuruma düşmekten kurtarmak için tek başına çırpınıyor ve sonunda kaybediyordu, aym tam şu an o halde bir nevi.
yani aslında aym meclis'i savunuyor, meclisin hakkını, statüsünü savunuyor, bir bütün olarak devleti savunuyor, hukuk oyununu ayakta tutmaya çalışıyor; yargıtay ise meclisi aşağılıyor, meclis nezdinde tüm devleti, tüm vatandaşları, hepimizi, anayasaya uymakla yükümlü olduğu iddia edilen biz fanileri aşağılıyor. yasamanın yani güya millet iradesini temsil eden kurumun üstünde hadsizce bir tahakküm kurarak, aym'yi itham ettiği jüristokrasinin, yargısal aktivizmin tillahını yapıyor.
peki bundan sonra ne olur? hiçbir şey öngörmek mümkün değil tam olarak, ama aym vefat ettikten sonra, etkili iç hukuk yolu olmaktan çıkacak, bütün dosyalar aihm önünde yığılmaya katlanarak devam edecek, aihm kararlarını sallamayarak nereye kadar avrupa konseyi üyesi kalabileceğiz, zaman gösterecek.
bu mevzu vatandaşı ilgilendirmeyen, aym ve yargıtay arasında bir kavga değil. aym ve yargıtay iki farklı ve dikkate alınmaya değer bakış açısını, iki farklı ideolojiyi temsil etmiyor. biri mantık ilkeleri üzerine kurulu pozitif hukuku, insanlığın binlerce yıllık deneyimlerinin ve birikimiyle aydınlanma sürecinden bu yana adım adım inşa edilen ve ikinci dünya savaşından sonra hızla gelişen bir hukuk medeniyetinin temel ilkelerini, türkiye'nin uluslararası toplumun saygın bir üyesi olması ve güvenliği için bir parçası olduğu uluslararası kurumları ve sözleşmeleri savunuyor. diğeri ise mantığı reddediyor, mantık üzerine kurulu ilkeleri reddediyor, bizi insan aklının ürettiği en son teknoloji ürünler yerine, çağdışı bir dünyaya götürmeye çalışıyor. hepimize zorla merdaneli çamaşır makinesi kullandırmaktan çok daha korkunç bir şey yapıyor. pozitif hukukun halihazırda normlar hiyerarşisinin tepesine koyduğu anayasayı hiçe sayıp, kararını kafasındaki bir ideal hukuka dayandırıyor bir nevi yargıtay. o ideal hukuk da, insan aklının, insan mantığının ışığında tarih boyu deneyimlerimize bakarak inşa ettiğimiz evrensel ilkeleri tümden çöpe atan bir hukuk.
bu iş batıcılık doğuculuk işi değil, avrupacılık avrasyacılık mevzusu değil, dünyanın neresine giderseniz gidin, bir toplum olarak huzur ve refah içinde yaşayabilmek, uyuşmazlıklarınızı çözebilmek için bir hukuk oyunu kurmak ve oynamak zorundasınız, önünüzde de yalnızca iki ihtimal var: bu oyunu mantık üzerine kurmak veya mantıksızlık üzerine kurmak. dünyanın neresine giderseniz gidin, her neye inanırsanız inanın, hangi dili konuşursanız konuşun, eğer insanı sonsuza kadar birbiriyle anlamsızca savaşmaya mahkum sıradan bir maymun türü olmaktan çıkarıp başka bir anlam yüklemek isterseniz, bizi sonsuza kadar grup lideri alfa erkeğin ve etrafındaki güçlülerin tahakkümü altında maddi manevi sefalet içinde yaşamaya mahkum maymunlardan daha fazlası olarak tahayyül etmek isterseniz, dönüp dolaşıp suç ve cezanın kanuniliği ilkesine ulaşmak zorundasınız, suç ve cezanın şahsiliği ilkesine ulaşmak zorundasınız, suçsuzluk karinesini kabul etmek zorundasınız.
ya insanın evrensel hukuki ilkeler geliştirebilme potansiyeline saygı duyup bunu gerçekleştirmesini ideal edineceksiniz, ya da bu potansiyele ihanet edip, hepimizi sonsuza kadar grup çıkarlarını uzlaşmakta değil savaşmakta bulan mantıksızlığa mahkum edeceksiniz.
yani artık gerçekten bir insanlık milliyetçiliği geliştirmemiz gerekiyor, bunu da yalnızca bir uzaylı istilasına veya yapay zekanın bize savaş açmasına borçlu kalarak geliştirebileceğiz gibi görünüyor. sadece türkiye değil, batı başta olmak üzere tüm dünya geriye gidiyor, 20. yüzyılın başlarındaki gibi bir atmosfere döndük, aklı başında herkes önümüzde bir heyula gibi dikilen felaketlere karşı endişeli olmalı.
friends'in bir bölümünde, joey "bamboozle" adında bir tv oyununun sunuculuğunu yapma teklifi alıyordu, bunun üzerine chandler ve ross'u alıp prova yapıyordu. dizinin en muhteşem bölümlerinden biriydi bence, dur onu da linkleyeyim.
rahmetli matthew perry, muhteşem oyunculuğuyla bir noktada dayanamayıp bağırıyordu: "this game makes no sense!"
artık hepimizin böyle bağırması lazım, ama görünen o ki hiçbirimizin bağıracak mecali ve cesareti kalmadı. bu ülkedeki hiçbir kurumdan ve hiçbir muhalefet kesiminden artık kısa vadede bir umudum yok. açıkçası, artık tek ümidim, erdoğan'ın yanında belki hala hukuk oyununu göstermelik bile olsa sürdürmenin önemini idrak eden üç beş kişinin kalması, bir şekilde erdoğan'a seslerini duyurması. bu iş akp mhp kavgasına indirgenerek okunabilecek bir mevzu değil, ama şu an tünelin sonunda görünme ihtimali olan tek ışık bu kavga olabilir. evet ciddiyim, bu ihtimali diğer tüm ihtimallerden olası görüyorum, o ihtimalin varlığı üzerine, bu kavganın bizi bir tık daha hayırlı bir yere taşıyabilme ihtimali üzerine konuşmaya değer mi ona da emin değilim. türkiye'nin bu durumdan çıkması cidden zor görünüyor.
aman kimseye ümitsizlik pompalamayalım gibi bir hassasiyet gözetecek kadar dahi umudum yok artık, özür diliyorum. bundan sonra hukuk ve siyaset üzerine yazmak ve hatta düşünmek bile istemiyorum, ne kadar dayanabilirim göreceğim. tabii ki dayanamayacağım. bu ülke öylesine kaderimiz oldu ki, bu siyasi ahvalle öyle bir zehirlendik ki, kendimizi hala ülke üzerine düşünmekten, kafa yormaktan alıkoyamıyoruz.
belki de her şeyi bir kenara bırakıp haysiyet üzerine düşünmeliyiz. insan, toplum içindeki saygınlığını önemseyen bir varlık, milliyetçilik de millet olarak dünyadaki saygınlığı önemsiyor güya; peki herkesin milliyetçi olduğunu iddia ettiği bir ülkede, herkesin milliyetçilikte yarıştığı, herkesin bayrağı bir ucundan tutup çekiştirmeye çalıştığı bu ülkede kendimizi bu kadar rezil bir hale nasıl düşürebiliyoruz, bu rezilliğin nasıl farkına varamıyoruz, sadece para kazanmaya odaklanarak bu halden çıkamayacağımızı niye idrak edemiyoruz, bunun üzerine düşünmemiz lazım. bu idrake tek başına varılmıyor, yalnız başına haysiyet peşine düşmek gitgide daha irrasyonel hale geliyor. haysiyet mi, rasyonalite mi dersen, etiğin en zor problemi bu belki de.
05.01.2024 · 40. sıra
maarri
04.01.2024 07:13